最近我正在办理一起强奸案件，临时抱佛脚，查阅了很多强奸案的无罪判例，很有启发。说起强奸案，虽然说一般卷宗不多，案情也较为简单，但是这类案件可以让承办人晚上睡不着。到底谁说的是真的？能够以被害女性所说认定为强奸罪吗？这些问题在脑子里转了又转。

可以说，能够杀死脑细胞的案件，强奸罪绝对算一个，很多脑细胞在纠结中死亡，因为一旦认定了就是3年以上，而一旦不认定，女性被害人往往要申诉和信访。小美是我的工作助手，她得知我要写这个案例（裁判文书网（2019）闽0725刑初89号），便和我一起讨论起来。

小美：为什么非要写这个强奸案？

老胡：最主要的原因是，这是一个无罪案件。

小美：这个男子真的不是强奸吗？听说案件的被害人可是一个未成年人，并且她报案那么及时，我相信她说的真的。

老胡：法院最后的判决虽然是无罪，也是存疑无罪，其结果是否正确有待历史的检验，但是其思维方法值得学习，我们知道，强奸罪的认定过分依赖于被害人的陈述，到底有没有违背被害人的意志，还需要从各种证据出发、结合生活经验以及常情常理进行综合认定。

小美：这个案件中，被告人和被害人都有什么特点？

老胡：被告人李某华，案发时21岁，被害人张某某，还差2个月就到18岁。法院最后还查明了张某某在案发前有过多次性经历，还交往过男朋友。

小美：我记得大学老师讲过，品格证据不能作为定罪的依据，张某某曾经有过性经验，难道说就不能成为强奸罪的被害对象了吗？

老胡：品格证据虽然不是定罪的依据，但是依然是量刑的重要参考，本案中的强奸罪事实的认定，与张某某的性经验有一定关联，可以作为一个考虑因素。

小美：案发前两人认识吗？

老胡：不认识，2018年1月21日晚上7点多，李和朋友魏某，还有魏某朋友10余人，到福建省政和县，一个音乐会所去玩，也就是唱歌和喝酒，他们所在包厢号是999，同一时间，张某和朋友黄某、以及黄某的4个朋友在包厢882玩。大概在8点钟，李和张都走出了包厢，李看到张后，主动给张打招呼并加了她的微信，然后张就回包厢了。

小美：加了微信后，两人聊了什么？

老胡：根据调取的聊天记录显示，8点23分通过好友验证，而后李问张有没有男朋友，张说其有男友，李就说要和张交个朋友，张回答“嗯”表示同意。李然后问张能否带其到政和县逛逛（李不是政和县人，他这天是到政和县赴喜宴），张说没空要去找朋友。

当然，李随后又发了一句“你这真打，社会人”。该句聊天记录，与后面的案情有关，我稍后再说。

小美：一个陌生男子，张就随便加微信，真是连一点安全防范意识都没有。

老胡：谁都能想像你一样，案子办多了，都不跟陌生人说话，确实不会被骗，但是这样你也很难脱单啊！张也是大大咧咧的，她回到包间后，就将李加她微信的事情，给黄某说了，黄某让张某不要理会李，估计是黄某看出来了，李某可能对张某有意思，要约张某逛街。

小美：既然如此，那么两人后来怎么又碰到一起了呢？

老胡：你没听过吗？无巧不成书啊！过了一会，两人又同时走出了自己的包厢。再次见面后，李对张说到楼道去聊天，张同意，两人就到了楼道，位置在二楼的安全门口。

小美：就是住宾馆那种半开的铁门对吗？

老胡：是的，这是逃生通道啊，我们经常出差，住宾馆时一定要看看安全门的位置，万一发生火灾，第一时间逃跑。

小美：后来发生了什么，在这个位置实施性犯罪，太不可思议了，这可是一个公共场合。

老胡：两人聊了一会，就一起打开半开的安全门，走到2楼和3楼的转角处。然后两人开始有搂抱、亲吻和抚摸的行为，亲的部位是脸部和嘴，抚摸部位是胸部。接下来，两人所说开始出现一定的分歧。

据张某在公安机关所说，虽然在搂、抱、亲的过程中，她用手推了李，她可以接受搂和亲的。过了一会，张说她想离开，而李却“威胁”她“要上去就一起去”，张不想去，就仍然待在原地，然后李开始陆续解开张的和自己的裤子和裤头，张脸贴着墙，李用背立式的方式插入了张的阴道，3分钟左右，李完成射精，该过程中张没有呼救。

张强调了三个情况：第一是她在两人发生关系过程中，因为李搂着她，她用手将李的手起开，没有成功；第二是当时她手机掉到了地上，李将手机拿了起来（又说过手机被李抢走了），等李完事后，才把手机给她；第三是完事后，李问张是否想打他，张说是，还打了李一巴掌。

而报警情况并非是张报的警，而是张回到包厢882，告知了朋友黄某自己被强奸的情况，黄某报的警，报警情况有多个证据予以证明，可以认定。

小美：李是什么时间被逮捕的？他是怎么说的？

老胡：李是2018年1月22日被逮捕的，他供述的案发过程与张基本一致，但是细节也有很多区别。

总结一下，李的供述和辩解与张某不一致的地方如下：李对张进行搂、抱、亲，张推了李一下，只是因为拥抱久了，而后两人又开始搂、抱、亲，李曾陆续抚摸到了张的乳头和阴蒂，张抖动了一下，把裤子的扣子弄掉了，张说“怎么那么不小心”，李就将扣子捡了起来，放到了张的口袋里，然后就是抱着张某转个方向，李将两人的衣服脱掉，将自己的生殖器插到了张的阴道里，虽然张推了他一下，但是没有说话，过了3分钟，李射精到地上。另他有一份供述和辩解称，并没有将生殖器插到张的阴道里。

小美：警察没有提取张某的身上的液体进行DNA比对吗？

老胡：这是常规操作，当然做了，很遗憾，张某身体的残留物中没有检出李某的精斑，连李某的DNA都没有检测处理。

小美：这显然是对被害人不利的。一审法院直接就认定李某无罪吗？

老胡：哪有那么容易！强奸罪，虽然并非复杂案件，但是起码也说疑难案件吧！2018年11月27日，李被政和法院判处3年2个月，李上诉后，二审法院将案件发回重审，政和法院第二次认定李属于无罪。

小美：认定无罪确实不容易，相当于否定了检察院的指控，辩护律师有什么意见呢？

老胡:检察院或许有不同认识，因为一般的无罪案件，检察院都撤回起诉了，而此案在审理过程中，检察院还延期审理了1个月，可见内部也有不同意见。辩护律师的意见有3条：

一是从案发场所、案发时双方言行、案发姿势看，现有证据无法证明李有暴力、威胁等手段，进而导致张某不敢反抗、不知反抗和不能反抗；

二是张某有手机，却不报警，告知朋友黄某，黄某报警，其报警意愿不真实；

三是虽然张某不满18周岁，但是交过男友，有性经验，其性认知能力并不是差，而是强。

小美：辩护律师根据犯罪构成分析，结合报警情况让人产生合理怀疑，同时反驳了公诉机关的张某年纪小与性认知之间的关系，辩护词还是很精彩的。

老胡：是的，你对这个案件有什么意见？

小美：说不上来，感觉张某确实是反抗意识确实不明显，那个地方可以随时呼救，她好像是半推半就地和李某完成了这件事情。

老胡：是的，法院认定李不构成强奸，案件存疑的理由主要有三点，我们一起来学习一下。

一是从案发地点看，无论是安全门还是拐弯处，均不是封闭场所，张某始终没有呼救；

二是从事情发展看，张某被搂、抱、亲时，有过拒绝动作，反抗不明显，事后表示她可以接受搂、抱、亲；

三是从案发姿势看，两人发生关系过程，张某无语言拒绝，该姿势如果没有张的配合，性侵无法完成。

小美：法院的理由很精彩，强奸罪的认定确实不容易，这个案例确实能启发办案。

《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

老胡：是的，认定违背妇女意志是强奸罪的构成要要件，是认定的重点，也是一个难点，不能单纯地认为事后“被害人报警了”，就认定违背了妇女意志，同时也不能将被害妇女没有反抗的意识表示，进而认定“被害人同意了”，要通观全案证据，具体问题具体分析，综合进行认定。

1、案发时被害人的认知能力。

比如强奸的对象是不满14周岁的幼女，或者是无辨认和认识能力的精神病人，这些人对性的认知能力较弱，有的根本没有认知能力。

2、案发时被害妇女的反抗能力

反抗能力要结合身体和环境两个因素考虑，比如身患重病的患者以及行动不变的孕妇，他们的反抗能力必然降低，比如在偏僻的意外，大喊大叫也没有用。

3、被害人未作明确意思表示的客观原因。

实践中，到底是“未做表示的半推半就”还是“默示同意不敢反抗”，应当结合案件事实和证据，对其客观原因准确分析，通过行为的行为展示行为的人的心理状态。

具体到本案，张和李案发时刚刚认识，李不具备因其他原因威胁张的客观理由，比如李有张的不可告人的秘密，都没有。

其次，案发的地方在一个类似KTV一样的娱乐场合，不是包厢内，也不是厕所内，是一个并非封闭的环境，这提供一个张有能力反抗的基础环境，语言反抗是最常见的反抗方式，也是女性遭受性侵时惯用的反抗方式，很遗憾张没有，事发后张也没有立即报警，也不哭泣，这与一般人均不相同。

再次，两人的姿势和体位，也不利于李完成犯罪过程，而李却完成了犯罪过程，这说明张有默认和默示的身体表示。

最后，张第一次见面就允许对方抚摸和搂抱自己，也说明了张与普通的女子不同，房间内还有自己的很多朋友，其有反抗的心理优势，但是仅仅用身体反抗，很明显是不够的。